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I. DAL GARANTISMO FLESSIBILE ALLA FLESSIBILITÀ
SENZA (REALI) GARANZIE
Uno dei principali motivi conduttori del
Libro Bianco sul mercato del lavoro in Italia, è costituito dall'assunto,
suscettibile di trasformazione in articolato programma di modifiche legislative,
della pressante esigenza di sostituire il tradizionale apparato garantistico
di cui gode il lavoratore dipendente nel sistema di tutele vigente nel
rapporto individuale di lavoro con un sistema di tutele operanti nel mercato.
È questa la formula sintetica di
intonazione propagandistica, ma suscettibile di realizzare ampio proselitismo
nell'opinione comune, che dovrebbe garantire quell'obiettivo sociale della
occupabilità che il Libro Bianco colloca al centro della politica
del lavoro.
La formula, si diceva, è ormai
in voga da anni e si fonda sul postulato indimostrato, ma pervicacemente
diffuso, che le tutele nel rapporto di lavoro e cioè il c.d. garantismo
rigido o normativo, torni a detrimento dell'occupazione totale ed in particolare
delle possibilità di occupazione dei giovani delle fasce più
deboli (outsiders).
Per converso, una tutela nel mercato,
concretandosi nella moltiplicazione delle possibilità e alternative
occupazionali, esalterebbe le probabilità di inclusione di quelle
fasce marginali della popolazione attiva, sdrammatizzando automaticamente
il prezzo, da questa politica richiesto, di una accentuata precarietà
della condizione lavorativa del singolo che, perduta una occupazione, potrebbe
però facilmente reperirne altra diversa e presumibilmente migliore.
Infatti, tra le tutele operanti sul mercato, un posto centrale spetterebbe
alla riqualificazione professionale del lavoratore, soprattutto negli intervalli
tra un rapporto di lavoro e il successivo.
Va sottolineato la differenza tra questa
teorizzazione critica nei confronti del c.d."garantismo rigido" e l'altra,
risalente agli anni ottanta, che ad esso garantismo rigido opponeva il
c.d. garantismo flessibile, caratterizzato dalla sostituzione, nel ruolo
di fonte garantista, dell'autonomia collettiva alla norma di legge.
Teoricamente dunque, il "garantismo flessibile"
esaltava il ruolo dell'organizzazione sindacale che con la sua azione contrattuale
di partecipazione, di controllo, avrebbe dovuto garantire tutele più
adeguate al caso concreto (e dunque flessibili) rispetto alla valenza piuttosto
astratta della norma legislativa.
Non è qui il caso di analizzare
il significato concreto che quella teoria ha assunto nella storia del diritto
del lavoro e sindacale nei recenti decenni, quanto piuttosto segnalare
che quella dimensione collettiva è invece assente o quasi del tutto
assente, nella nuova teorizzazione.
In definitiva, con la teoria del garantismo
flessibile si ipotizzava che l'azione sindacale fosse capace di tutelare
il lavoratore tanto come controparte del singolo datore di lavoro (e cioè
nel rapporto), quanto nel mercato e cioè in tutte le vicende attinenti
all'accesso all'occupazione, al transito da una occupazione all'altra,
ecc.
Dal Libro bianco emerge, invece, la figura
di un lavoratore che è tutelato -non è un paradosso- da una
maggiore desiderabilità per i datori di lavoro di rapporti individuali,
meno responsabilizzanti e più efficienti; ed è tutelato nel
mercato, e cioè nelle sue prospettive occupazionali, soprattutto
e direttamente da appositi istituti (servizi pubblici all'impiego, formazione,
incentivi, ammortizzatori sociali) a prescindere da una mediazione sindacale
di interessi collettivi. Da un lato, dunque, la riduzione delle garanzie
dirette operanti nel rapporto viene portata all'estremo, perché
si depotenziano sia le tutele legislative sia quelle di tutela collettiva.
Dall'altro, per il profilo positivo della tutela, l'accento cade quasi
esclusivamente sugli istituti e previdenze che dovrebbero operare nel mercato.
Il lavoratore è in sostanza solo,
come individuo, alle prese, da una parte, con il datore di lavoro, in posizione
di accentuata debolezza contrattuale, dall'altro, con le istituzioni e
i meccanismi del mercato del lavoro, in posizione di soggetto che richiede
prestazioni di diverso tipo che nel loro complesso dovrebbero garantirgli
occupazione e capacità professionale.
Un sistema di tutele così configurato
appare già nella sua impostazione generale piuttosto improbabile
con riguardo alla sua concreta efficienza, anche a prescindere da valutazioni
squisitamente politiche.
¨ ¨ ¨
II.
IL DECALAGE DELLE FONTI DI REGOLAMENTAZIONE E DI TUTELA
II.1. L’asse del Libro bianco consiste
nella decretazione della fine della normativa inderogabile, della concertazione
e del sistema contrattuale centralizzato.
Si opta per un modello deregolamentato
di soft law, mirato ad una riduzione della pressione fiscale e contributiva
e ad una “corretta remunerazione dei fattori produttivi” (pag.31).
La scelta del modello di politiche dell’offerta
incentrate sul fattore di costo è dunque chiara.
E’ chiaro anche l’abbandono della strategia
basata sulle diverse politiche di offerta incentrate sulla qualità
del prodotto e dei brevetti industriali, sulla qualità dell’offerta
scientifica e universitaria, e sulla formazione permanente come elemento
concausale di tutti i contratti di lavoro.
La scelta strategica del fattore di costo
induce ad abbandonare lo strumento della concertazione triangolare a favore
di un dialogo sociale per singoli temi, funzionali a quella scelta strategica,
individuati preliminarmente dall’Esecutivo ed affidati ad una successiva
fase intersindacale, salva la riappropriazione del tema all’esito infruttuoso
di quella fase.
Una scelta di tal genere viene evidentemente
ritenuta più duttile, cambiando di volta in volta gli argomenti
all’ordine del giorno, e meno soggetta a veti unilaterali dell’organizzazione
sindacale dissenziente; dissenso peraltro già preventivato dal Governo,
in ragione della scelta strategica sul fattore di costo di cui sopra.
Il frutto del dialogo sociale dovrebbe
consistere in un contratto, o, in mancanza, in una legge nazionale di principio,
sul modello della direttiva comunitaria, da precisare ampiamente a livello
territoriale, con contratti interaziendali, o in mancanza con leggi regionali,
con l’eventuale supporto di patti territoriali.
Si opta dunque per una versione spinta
del principio di sussidiarietà, nel presupposto che la dimensione
locale sia la più idonea per una “corretta competizione di imprese
sul piano locale” (pag.35).
Tale principio viene inoltre implementato
dal maggior ruolo conferito al contratto individuale, abilitato a derogare
al contratto collettivo “con riferimento a singoli istituti o laddove esistano
condizioni di sostanziale parità contrattuale tra le parti”(pag.35).
D’altra parte si auspica un contratto
collettivo “a scelta multipla” dove il lavoratore possa optare, d’intesa
con il datore di lavoro, fra diversi istituti negoziati in sede collettiva
( salario inferiore in cambio di maggior sicurezza del posto di lavoro;
scambio tra retribuzione più alta ed allungamento del nastro orario;
rinuncia all’indennità natalizia a fronte di azioni ).
Una scelta di tal genere porta a voler
riformare tutta la legislazione preesistente, nella direzione di testi
unici, semplificati e senza aggravi di costi.
Porta inoltre a svalutare la portata della
clausola di non regresso, disposta dalle direttive comunitarie, in quanto
riferita non già all’istituto di volta in volta regolato dalla direttiva
bensì al livello generale di protezione dei lavoratori, con conseguente
ampia elasticità di manovra in sede di trasposizione non solo dell’oggetto
in discussione ma anche di istituti contigui.
II.2. Questo assetto delle fonti, il cui
baricentro è collocato sulla dimensione locale, è inaccettabile,
contraddittorio, e contrastante con il nostro impianto costituzionale.
Il principio di sussidiarietà può
essere infatti condiviso per i servizi alla persona, non anche per le regole
(nazionali) del rapporto di lavoro.
II.2.1. L’inderogabilità in pejus
di tali regole è stato il perno della legislazione e della contrattazione,
in un contesto di economia sociale di mercato che ha consentito la tutela
del contraente debole, per un verso, e , per altro, ha costretto le aziende
ad uniformarsi ad elementari regole di organizzazione del lavoro, inducendo
anzi molte di queste ad innovazioni di processo produttivo.
Abbandonare questo principio appare inaccettabile
socialmente perché porta ad una reintroduzione di marcate differenziazioni
salariali e normative per territorio, per azienda , per gruppi di lavoratori,
in deroga peggiorativa rispetto agli standard nazionali. Tutto questo nel
presupposto che una riduzione di questi standard possa favorire nuova occupazione;
presupposto non dimostrato nella più accreditata letteratura economica
(v. Ciocca, Disoccupazione di fine secolo, Torino, Boringhieri, 1997) e
positivamente smentito dagli studi sul Mezzogiorno da cui si evidenzia
la centralità dei fattori ambientali come impedimento allo sviluppo.
La medesima linea di condotta appare inoltre
pericolosa per la tenuta del made in Italy, il cui successo è dipeso
non già dalle (scarse) innovazioni di prodotto bensì dalle
innovazioni di processo, indotte appunto dalla normativa inderogabile di
diritto del lavoro.
Abbandonare il principio della norma inderogabile
significa dunque smarrire una funzione cruciale del diritto del lavoro,
promozionale del progresso tecnico, come evidenziato dal pensiero economico
(da Schumpeter a Sylos Labini); significa comunque avviare un trend economico
ulteriormente degradato rispetto al modello italiano di sviluppo capitalistico.
Invece di puntare sulla innovazione di
prodotto, si opterebbe per una riduzione secca del costo del lavoro, perdendo
la centralità della innovazione di processo. Una linea davvero primitiva
di economia dell’offerta, segno evidente dell’affanno con cui l’attuale
gruppo dirigente prefigura il futuro ruolo dell’Italia.
II.2.2. La linea di politica del diritto
sopra indicata appare inoltre internamente contraddittoria.
Si auspica infatti un ruolo centrale del
contratto collettivo territoriale e aziendale rispetto a quello nazionale
, gli uni e l’altro comunque prevalenti rispetto alla legge. Nel contempo
il Governo dichiara di non voler assumere iniziative in materia di rappresentatività
degli attori negoziali.
Ma è del tutto ovvio che una equipollenza
del contratto collettivo rispetto alla legge presuppone che il primo abbia
sufficienti requisiti di rappresentanza e di rappresentatività al
fine di giustificarne gli effetti tendenzialmente erga omnes, specie in
tema di ammortizzatori sociali; il che presuppone quella legge sulla rappresentatività
sindacale che si nega in premessa o addirittura presuppone l’attuazione
dell’art. 39 Cost.
D’altra parte la derogabilità del
contratto collettivo nazionale ad opera di quello territoriale o aziendale,
specie se stipulati al di fuori delle clausole di rinvio ovvero stipulati
da sindacati diversi da quelli firmatari del contratto collettivo nazionale,
presuppone di nuovo quella legge negata in premessa.
II.2.3. D’altra parte la derogabilità
in pejus della legge da parte del contratto collettivo e di questo da parte
del contratto individuale appare comunque in contrasto con la Costituzione.
Ugualmente in contrasto con la Costituzione
appare l’interpretazione del nuovo art. 117 a convalida di un presunto
potere normativo delle Regioni sulla disciplina del rapporto di lavoro.
Va inoltre precisato che la rimodulazione
delle tutele legislative da parte di una legge successiva deve rispettare
la cosiddetta garanzia di istituto: “le leggi attraverso le quali di volta
in volta si realizza la tutela del lavoro …possono essere dallo stesso
legislatore modificate o sostituite con altra disciplina, ma non possono
essere puramente e semplicemente abrogate, così da eliminare la
tutela precedentemente concessa, pena la violazione diretta di quel medesimo
precetto costituzionale [art.35 Cost.] della cui attuazione costituiscono
strumento.”(cit. da Corte Cost.n.49/2000).
D’altra parte la successiva legge, nel
rimodulare in senso peggiorativo le tutele afferenti ad un determinato
istituto del diritto del lavoro, deve salvaguardare il nucleo essenziale
del medesimo, nei contenuti definiti dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale
(v. Corte Cost. n. 42/2000).
Deve specificare le ragioni che determinano
la rimodulazione peggiorativa, al fine di consentire il vaglio di costituzionalità
in ordine al rispetto del principio di ragionevolezza , sia con riguardo
alla coerenza interna del provvedimento, sia con riferimento alla ponderazione
dei beni costituzionali messi a confronto e dunque al rispetto del canone
di proporzionalità e congruità dei sacrifici (su cui v. Bin,
Diritti e argomenti).
II.2.3.1. In ordine al rapporto tra legge
e contratto collettivo, è stato affermato che, fin quando non venga
attuato l’art. 39 Cost., il contratto collettivo può derogare alla
legge solo nelle ipotesi tassativamente indicate dalla legge medesima.
Tale affermazione, ricorrente in dottrina (v. per tutti Giugni, Contratti
collettivi, pag.24), è stata poi sancita dalla Corte Costituzionale
(in particolare v. Corte Cost. nn. 141 e 142/1980, in Foro it, 1980, I,
2641).
II.2.3.2. Quanto al rapporto tra contratti
collettivi di diverso livello, è vero in generale che un contratto
territoriale o aziendale può derogare in pejus rispetto ad un contratto
nazionale, nel rispetto tuttavia di due limiti.
Il primo limite è di tipo soggettivo.
Se il contratto di livello inferiore è stato firmato da organizzazioni
diverse rispetto a quelle che hanno firmato il contratto nazionale, il
primo è certamente valido ed efficace, limitatamente tuttavia alle
aziende ed ai lavoratori rappresentati dai sindacati firmatari il contratto
peggiorativo. E d’altra parte la legge non potrebbe attribuire efficacia
generalizzata a tale contratto, pena la violazione del principio di libertà
sindacale ex art. 39 Cost.
Il secondo limite costituisce un requisito
di validità del contratto collettivo.
Se il contratto di livello inferiore è
stato firmato dalle organizzazioni locali affiliate a quelle nazionali
che avevano firmato il CCNL, occorre verificare il rispetto delle clausole
di rinvio e dello statuto del sindacato in ordine alla ripartizione delle
competenze negoziali (Cass. nn. 4517/1986; 4758, 5267 e 9175/1987; 1147/1988;
813/1989).
II.2.3.3. Va infine aggiunto che il contratto
individuale non può derogare in pejus al contratto collettivo applicabile
alle parti . Secondo alcuni l’impedimento deriva dall’art. 39 Cost (Corrado,
Dir. Econom., 1964, p.303; Pera, Fondamento ed efficacia del contratto
collettivo.., in Scritti in memoria di Calamandrei).
Secondo altri, dalla nozione di autonomia
collettiva deriva comunque un principio di originaria competenza delle
organizzazioni sindacali a regolare gli interessi collettivi; competenza
da cui discende l’inderogabilità del contratto collettivo nonostante
le diverse pattuizioni individuali, poiché “i contratti individuali
tra lavoratori e datori di lavoro non possono interferire … riguardo ad
una sfera d’interessi che cade al di fuori ed al di là delle singolari
sfere di interessi e di azione di tali soggetti”(cit. da Scognamiglio,
in Riv.dir.civ.,1971,I,p.145; sostanzialmente nello stesso senso v. Persiani,
Diritto sindacale, 4 ed.,p.24; Sciarra, Contratto collettivo, p.69).
Dalla necessaria inderogabilità
del contratto collettivo discende anche che l’arbitrato debba essere normalmente
reso secondo diritto e non secondo equità e che dunque esso sia
impugnabile per vizi di violazione, oltreché di legge, anche di
contratto collettivo. Anche su questo punto, dunque, il Libro bianco merita
censura.
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III. AUTONOMIA REGIONALE E DIRITTO
DEL LAVORO
Il tema sopra trattato della incostituzionalità
della "regionalizzazione" del diritto del lavoro merita di essere approfondito.
Il Libro bianco, infatti, a più riprese, chiama in causa la competenza
legislativa regionale in materia di “tutela e sicurezza del lavoro”, come
delineata dalla riforma costituzionale approvata dal referendum popolare
del 7 ottobre 2001. In particolare, si insiste sul punto che, sia pure
nel quadro di “principi” rimessi alla legislazione statale, spetterebbe
ormai alle regioni, che potrebbero differenziarne il regime per il rispettivo
territorio, la definizione degli istituti a tutela del lavoro comprensivamente
intesi.
La riarticolazione dei poteri legislativi
in materia di “tutela e sicurezza del lavoro” a livello statale e regionale
è in tal guisa addotta – dal Libro bianco – a riprova tanto del
declino, il quale diventerebbe a questo punto inevitabile, di qualunque
pretesa all’affermazione dell’eguaglianza di diritti tra i lavoratori,
quanto della tendenza al ridimensionamento, che ne verrebbe come conseguenza,
del ruolo e della funzione della contrattazione collettiva nazionale.
Questa prospettazione dei possibili effetti
della recente riforma costituzionale, nel momento in cui il Libro bianco
pare addirittura tramutarla in auspicio, è apparentemente ingenua
anche sul versante della geografia politica, poiché le regioni italiane
non presentano neppure, per le specifiche caratteristiche socio-economiche
di ciascuna di esse, identità distinte e spiccate, che giustifichino
soluzioni di legislazione economica radicalmente differenti per ciascun
territorio regionale singolarmente considerato.
Singole parti del territorio italiano
ed i relativi insediamenti hanno lineamenti variati, diversi e multiformi,
quanto a vocazioni economiche e di lavoro consolidate, nonché quanto
a potenzialità, che non sono, tuttavia, rispecchiati nella delimitazione
dei confini regionali. Come testimoniato anche dalle ricerche compiute
qualche anno addietro dalla Fondazione Agnelli, le regioni italiane non
hanno confini delimitati con criteri che rimandino all’economia o alle
caratteristiche del lavoro. La delimitazione dei confini delle regioni
italiane, che fu alquanto improvvisata sin dal periodo della Costituente
repubblicana, rispecchia semplicemente, ed oltretutto solo parzialmente,
una tradizione storica e culturale proveniente dagli Stati pre-unitari.
Le differenze di indole economica e sociale
si manifestano e si colgono, in Italia, prevalentemente su scala e su dimensioni
diverse da quelle regionali come attualmente definite: tant’è che,
sin qui, non solo l’intervento pubblico in economia per il riequilibrio
ed il reindirizzo dello sviluppo economico ha avuto come snodo essenziale
partizioni territoriali non regionali (ad es., l’intervento per il mezzogiorno),
ma le stesse regioni non hanno mai neppure rivendicato una funzione risolutiva
circa la disciplina del lavoro e neanche dell’impresa. Sotto questo profilo,
si comprende facilmente il perché, anche in sede di riforma costituzionale,
per l’intervento centrale di “perequazione finanziaria” non si siano prese
a riferimento le regioni in quanto tali, bensì i “territori con
minore capacità fiscale per abitante” (corsivo nostro).
Le regioni in accezione economica, se
potranno esserci, sono insomma da fare.
Il disegno di “federalismo” tracciato
dal Libro bianco è, però, ingenuo soltanto all’apparenza:
perché ciò che si ha di mira non è solo o tanto un
progetto di riassetto costituzionale coerente delle istituzioni pubbliche,
che non viene mai messo a fuoco come tale, bensì è l’idea
che la regione agisca in veste paladina delle “sue” imprese nella competizione
economica, concorrendo con altre regioni nell’offerta di una “flessibilità”
che coincide con il dissolvimento di qualunque paradigma unitario della
disciplina dei rapporti di lavoro e della corrispondente tutela. In questa
ottica, la razionalità dei confini e delle ripartizioni territoriali
non conta; perché ciò che potrebbe contare è solo
la capacità di ciascuna regione di attirare a sé e tenere
aggregate imprese e risorse, facendo leva sulla disciplina del lavoro come
fattore di “competitività”; ciò a detrimento non solo di
una ragionevole uniformità delle garanzie dei lavoratori, bensì
anche di una effettiva chance di congegnare linee di sviluppo di assieme
ed un governo della concorrenza economica sul piano nazionale e sovranazionale.
Peraltro, è superfluo attardarsi
sulla scarsa rispondenza che un simile “federalismo” può trovare
nella recente evoluzione dello stesso diritto dell’Unione europea, più
propenso che in passato a ravvisare in uno standards uniforme di garanzie
sociali e del lavoro un corollario del principio di parità nella
concorrenza tra le imprese. E’ infatti evidente che il “federalismo” del
Libro bianco è anzitutto smentito proprio dal tenore della riforma
del titoto V della Costituzione italiana.
Sotto questo profilo, va sottolineato
che, nella riforma costituzionale, l’inserimento della “tutela e sicurezza
del lavoro” tra le competenze regionali di “legislazione concorrente” non
può avere il significato né sortire l’esito prefigurati dal
Libro bianco.
Da un lato, occorre ricordare che la stessa
riforma costituzionale prevede una competenza di “legislazione esclusiva”
dello Stato non solo per “giurisdizione e norme processuali”, ma anche
per l’“ordinamento civile e penale”. Con il che si traduce in esplicita
disposizione quel principio di non ingerenza delle regioni nella tutela
giudiziaria e nella disciplina anche sostanziale dei rapporti tra privati
che la Corte costituzionale, ricavandolo per implicito dalla Costituzione
del 1948, ha costantemente tenuto fermo nella propria giurisprudenza, con
scarsissimi temperamenti là dove si trattasse di adattare le regole
inerenti a rapporti, contratti o figure organizzative del diritto privato
alle specifiche esigenze di un loro utilizzo strumentale all’esercizio
di compiti regionali di pubblica amministrazione.
C’è anzi da aggiungere che il divieto
di ingerenza della regione nella disciplina della tutela giudiziaria e
dei rapporti tra privati è stato recepito, dalla riforma costituzionale
del titolo V, nella sua versione più risalente ed estrema, da molta
dottrina reputata addirittura eccessiva, ossia nella versione per cui,
appunto, la “giurisdizione” e l’ “ordinamento civile” sarebbero da concepire
come “materie” a sé, distinte, differenti e quindi estranee ad altre
materie rimesse alla competenza regionale.
Su questa base, pare da escludersi in
partenza che le regioni possano avventurarsi nel legiferare sul rapporto
tra il lavoratore ed il datore di lavoro, in quanto rapporto tra privati,
e perciò anche sull’esercizio e le manifestazioni dell’autonomia
collettiva, anch’esse ascrivibili all’ambito privatistico dell’autonomia
contrattuale. Mentre del tutto implausibile appare altresì l’ipotesi,
da taluno immaginata ed agitata ad arte, che le regioni legiferino per
modificare, nel proprio territorio, l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori
o altri procedimenti di tutela giurisdizionale.
D’altro lato, e quando questo non fosse
stimato sufficiente, c’è da rammentare che la riforma costituzionale
ha ribadito per le regioni, rafforzandoli con la previsione di un apposito
“potere sostitutivo” statale, le proibizioni, che già erano nel
testo precedente della Costituzione, di provvedimenti che “ostacolino in
qualsiasi modo la libera circolazione delle persone o delle cose” o che
possano limitare “l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte
del territorio nazionale”. Il che, stante anche la modesta ampiezza dei
territori regionali per rapporto al raggio di azione normale delle imprese
ed in genere delle attività economiche, non può che testimoniare,
a fortiori, la stretta necessità di un’unica disciplina nazionale
dei rapporti tra privati, individuali e collettivi, sul versante giuslavoristico.
La legislazione regionale di autonomia
sulla “tutela e sicurezza del lavoro” pare pertanto doversi mantenere,
come del resto si sono mantenute sin qui la generalità delle leggi
delle regioni ordinarie e speciali, sul terreno prettamente amministrativo,
della disciplina dei compiti delle pubbliche amministrazioni e delle loro
relazioni con i privati.
Il che, si badi, non è poco. Intanto,
la riforma costituzionale stabilisce che poteri i quali per l’amministrazione
della “tutela e sicurezza del lavoro” erano stati solo conferiti per delega
dello Stato, come taluni dei poteri sulla “formazione professionale” o
i poteri di intervento nel mercato del lavoro, diventano oggi irreversibilmente
attribuiti alle regioni. In secondo luogo, le regioni avranno tutto lo
spazio, arricchendo ulteriormente la gamma dei compiti amministrativi demandati
dallo Stato, per ritagliarsi un ruolo nella “tutela” e la “sicurezza” dei
lavoratori in relazione alla specificità delle situazioni locali,
quanto ai compiti pubblicistici: si pensi, per esempio, ad un impegno regionale
sugli “ammortizzatori sociali” in situazioni locali di crisi o congiuntura
economica ed occupazionale, oppure, all’inverso, all’azione per elevare
le garanzie sociali del lavoro e dei lavoratori in situazioni differenziate
di maggior espansione. In terzo luogo, ed in stretta connessione, la legislazione
regionale potrebbe adoperarsi per costruire o rinsaldare il legame, che
potrebbe essere assai proficuo, tra l’amministrazione dei poteri per la
“tutela e sicurezza del lavoro” ed i poteri di cui la regione dispone in
modo ingente nei settori della pianificazione anche economica del territorio
e dei servizi alla persona.
Tutto questo, infine, potrebbe aprire
prospettive inedite, e più interessanti, anche per quel che concerne
la promozione ad opera delle regioni di iniziative “concertate” con le
parti sociali.
L’unica strada che, in definitiva, le
regioni si trovano sbarrata dalla riforma costituzionale è giusto
quella su cui il Libro bianco vorrebbe, invece, avviarle. Ma anche questo
non è casuale: giacché, piuttosto che come l’ha concepita
la riforma della Costituzione, ossia come centro di legislazione teso a
scongiurare scollamenti nell’esercizio delle autonomie amministrative locali,
di Comuni, Provincie e Città metropolitane, gli Autori del Libro
bianco sembrano vagheggiare una Regione dedita a frammentare e disintegrare
i diritti di cittadinanza, ad usare il proprio potere per rimodellare a
piacimento e magari di continuo, con nessun altro criterio se non quello
politico del momento, il rapporto tra imprese e lavoratori.
Le regioni possono essere il veicolo per
decisioni democratiche che modulino ragionevolmente, all’insegna di un’eguaglianza
rispettosa delle differenze, la disciplina dell’amministrazione pubblica
dell’economia e della stessa collaborazione con i privati. Le regioni non
possono invece prestarsi, come vorrebbe il Libro bianco, a diventare il
“cavallo di Troia” per una progressiva demolizione del metro unitario di
disciplina dei rapporti di lavoro e delle garanzie individuali e collettive
dovute nei rapporti tra privati per gli artt. 35 e ss. cost. Su questo
versante, è da osservare, per inciso e sempre solo a titolo esemplificativo,
l’insostenibilità della tesi, che aleggia nel Libro bianco permeandolo
tutto, per cui una legislazione, anche regionale, la quale accentuasse
la “flessibilità” della disciplina dei rapporti di lavoro potrebbe
comunque giovare agli “esclusi”, ossia a chi è in cerca di occupazione.
A prescindere dalle critiche di stampo
schiettamente economico che possono essere avanzate contro questa tesi,
la quale ha come fondamento una fiducia illimitata e tutta “ideologica”
nelle virtù sin qua invisibili dell’ impresa, è appena il
caso di notare che essa reca in sé un invito, il quale non deve
perché non può essere raccolto dai legislatori regionali,
a misconoscere e calpestare il preciso inquadramento costituzionale dei
rispettivi diritti dei lavoratori occupati e di quelli in cerca di occupazione.
La Costituzione è assai netta nel distinguere i diritti individuali
(artt. 35 ss.) e collettivi (artt. 39 ss.) dei lavoratori occupati, i quali
comunque non debbono e non possono essere obliterati, da quelli di chi
cerca un’ occupazione e che è contemplato distintamente dall’art.
38 cost., ovviamente per il solo caso in cui appunto la “disoccupazione”
sia “involontaria”, in quanto destinatario della garanzia che siano “preveduti
ed assicurati mezzi adeguati” alle “esigenze di vita”.
Il che, proprio nella cornice dell’art.
38 cost., ha un senso univoco: la garanzia della “disoccupazione involontaria”
potrebbe essere accollata, a seconda delle circostanza, alle imprese ovvero
allo Stato ed ai pubblici poteri: ciò che la costituzione univocamente
esige sia evitato è, però, proprio che il peso dei rimedi
alla “disoccupazione involontaria” sia fatto gravare sui lavoratori occupati
e vada a detrimento dei diritti di questi ultimi. Ed a questo principio,
come agli altri principi costituzionali sulla tutela individuale e collettiva
dei lavoratori, le regioni non hanno che da rigorosamente attenersi.
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IV.
ALLA RICERCA DELLE "TUTELE NEL MERCATO"
IV.1. Riprendendo il tema della flessibilità
senza reali garanzie nel rapporto di lavoro (sviluppato nel punto I del
presente scritto), ciò che sorprende in modo negativo, nel Libro
Bianco, è l'effettiva consistenza degli strumenti che vengono ipotizzati,
sia sul lato del mercato, sia sul lato del rapporto individuale.
Sul lato del mercato, che dovrebbe essere
quello trainante nel nuovo sistema di tutela, l'elenco degli strumenti
è non soltanto molto povero, ma anche privo di novità, a
meno che per novità non si intenda soltanto la spinta alla privatizzazione
dei servizi e il ridimensionamento anziché riqualificazione dei
benefici e dei servizi stessi.
IV.2. Così, per quanto riguarda
i servizi pubblici all'impiego, l'auspicata concorrenzialità tra
pubblico e privato, dalla quale dovrebbe sortire un miglioramento dell'offerta
di servizi per l'occupazione e la rioccupazione, si traduce nel relegare
le strutture pubbliche ad un ruolo di semplice registrazione, con l'affidamento
del vero e proprio servizio ai privati e con l'accentuazione del carattere
imprenditoriale o addirittura mercantile della funzione di mediazione e
avvicinamento tra offerta e domanda di lavoro.
Esemplare in questo senso è la
proposta di consentire alle società di lavoro interinale di esercitare
anche la pura e semplice mediazione tra domanda e offerta.
IV.3. Sull'altro fondamentale tema della
formazione, a parte una difesa alquanto antistorica dei contratti di formazione
e lavoro, che contraddice la tendenza ormai affermatasi, in conformità
agli orientamenti europei, di concentrare la tipologia dei contratti a
causa mista in un rinnovato contratto di apprendistato, va sottolineato
il rifiuto di concepire la formazione e in particolare la formazione continua
e la riqualificazione del lavoratore come diritto da esercitare, nel caso
di lavoratore occupato, nei confronti della controparte, o per diretta
volontà di legge, o quanto meno quale risultato di un normale effetto
del contratto di lavoro.
Invero, manca l'idea, spesso propugnata
da parte sindacale, che il lavoratore dovrebbe avere un diritto alla formazione
o come diritto della persona che si esercita anche nel rapporto di lavoro
(come accade ad esempio per il diritto alla salute), ma che logicamente
lo precede, oppure come diritto che per la parte lavoratrice nasce dal
contratto quale suo effetto naturale, salva la conformazione che le parti
stesse vi possano dare in concreto.
Il Libro bianco è lontano da tutto
questo, perché la formazione resta sempre configurata come un fatto
eventuale, seppur incentivato, come un bene acquisibile dal mercato, o
dall'imprenditore o direttamente dal lavoratore, attraverso la spendita
di un bonus, che, per le imprese potrebbe essere costituito da un credito
di imposta.
È del tutto evidente che fin quando
non sarà sanzionata l'esistenza di un debito formativo di ogni datore
di lavoro immanente al rapporto, anche se poi variamente mutualizzato o
fiscalizzato nei costi, la formazione, quale strumento principe per il
miglioramento delle chances professionali del lavoratore e quindi per la
sua "occupabilità", resterà un fatto di assoluta minoranza
e, peggio, una illusoria moneta di scambio rispetto alla effettiva precarizzazione
dei rapporti.
IV.4. Anche con riguardo all'altro capitolo
essenziale degli incentivi e ammortizzatori non soltanto le proposte del
Libro bianco sono prive di reali profili di novità, ma risultano
orientate esclusivamente verso un peggioramento quantitativo e qualitativo
degli strumenti esistenti, all'insegna addirittura di un malcelato sospetto
di parassitismo verso i lavoratori che vicissitudini economiche rendono
beneficiari degli ammortizzatori stessi.
In sostanza, l'ammortizzatore sociale
sarebbe, infine, esclusivamente o quasi, una indennità di disoccupazione
comune a tutti i lavoratori dipendenti ed assimilati, da erogare, però,
nel quadro di un "rigoroso schema contrattuale" da intendersi come sistema
che obblighi il lavoratore alla disponibilità verso un qualsiasi
nuovo lavoro che possa venirgli offerto, e sanzionata indefettibilmente
in caso di rifiuto, con la perdita dell'indennità stessa. Non vi
è chi non veda il vero e proprio salto all'indietro che così
si compie rispetto all'attuale sistema che, pur con tutte le sue contraddizioni
e stratificazioni, resta pur sempre incentrato sul concetto che è
ammortizzatore sociale quel mix di prestazioni economiche e di garanzie
normative che consentono al lavoratore di mantenere il suo status di occupato
o di recuperarlo quanto prima, lungo un percorso guidato.
Non è esagerato dire che con la
proposta del Libro bianco si ipotizza una resa dei conti finale con istituti
quali la cigs e i contratti di solidarietà, che supportano la pretesa
del lavoratore di mantenere il suo status anche in conflitto potenziale
e attuale con il datore di lavoro, in una cornice di solidarietà
e di azione sindacale.
IV.5. Il tutto poi nel quadro di una riduzione
della spesa, che è quanto dire in una maggiore povertà anche
economica della prestazione che viene ipotizzata.
Dunque, per chi è coinvolto in
crisi occupazionali il Libro bianco ipotizza una prospettiva di minor reddito,
per minor tempo, con maggiori vincoli e con cancellazione di ogni aspettativa
e possibilità di lotta in difesa del proprio status.
IV.6. Quanto alle incentivazioni per ampliamento
dell'occupazione, l'accento cade sull'esigenza di una maggior selettività,
sulla quale si potrebbe anche concordare, salvo, però, una riflessione
critica degli effetti perversi connessi alla sempre possibile moltiplicazione
delle "categorie" prescelte (giovani, licenziati, soggetti con carichi
familiari, ecc.) che già in passato ha finito con il contraddire
l'intento selettivo, dando luogo alla "selva" delle incentivazioni.
Ma occorre soprattutto notare che il Libro
bianco, nel merito di questa tematica, è estremamente generico,
e preciso soltanto sul sottolineare come l'incentivazione economica all'occupazione
debba essere affiancata, e diremmo, superata dalla c.d. "incentivazione
normativa", il che è quanto dire con l'abbassamento drastico delle
tutele del rapporto di lavoro o dei rapporti di lavoro di nuova costituzione.
A tal proposito, l'auspicio che viene
formulato per una ripresa del ricorso ai rapporti a tempo indeterminato
a preferenza dei rapporti c.d. atipici si coniuga immediatamente con l'auspicio
della abolizione dell'art. 18 e pertanto della stabilità dello stesso
rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Non occorre, naturalmente insistere sul
concetto del tutto evidente, che una volta privato dalla regola legale
di stabilità, il lavoro a tempo indeterminato diventerebbe il rapporto
precario per eccellenza.
È dunque giustificato il giudizio,
che se si realizzasse quanto il Libro bianco espone, nel mercato il lavoratore
non troverebbe nessuna e vera tutela ovvero tutele minori di quelle già
oggi esistenti e di peggiore qualità.
¨¨¨
V. L'EROSIONE DELLE TUTELE NEI RAPPORTI
INDIVIDUALI DI LAVORO: UN PROCESSO CHE SI AUTOALIMENTA
V.1. L'attenzione deve ora portarsi sull'altra
faccia della medaglia, e cioè sul rapporto di lavoro, e in quelle
sue regole che dovrebbero essere modificate in senso meno garantistico
proprio perché " compensate" da fantomatici strumenti di garanzia
del mercato.
Si ritrova in questa parte del Libro bianco,
l’elenco dei "desiderata" di tutti quei datori di lavoro che ritengono
che le garanzie apprestate dalle leggi e dai contratti collettivi ai lavoratori
si traducono in un costo, anzitutto perché impediscono una sufficiente
docilità della mano d’opera.
V.2. Una considerazione introduttiva e
generale riguarda, la ormai esplicita "scoperta del gioco" nella annosa
questione del rapporto tra c.d. contratti atipici e contratto di lavoro
a tempo indeterminato.
Dopo aver per anni richiesto, ottenuto
e praticato forme molteplici di rapporti atipici ed aver fortemente voluto,
da ultimo, la liberalizzazione del contratto a termine, i sostenitori delle
tesi datoriali che hanno ispirato il Libro bianco si mostrano virtuosamente
preoccupati degli abusi possibili (o piuttosto probabili) connessi al loro
utilizzo e si pronunciano per una loro revisione o minor impiego in favore
del contratto a tempo indeterminato, purché esso divenga liberamente
recedibile ovvero, in che in sostanza è lo stesso, recedibile con
un solo indennizzo economico.
Prima si è reclamata la liberalizzazione
dei contratti a termine perché il contratto di lavoro a tempo indeterminato
era troppo rigido ed ora che il contratto a termine è liberalizzato
si vuole, quale misura contro gli abusi insiti nella liberalizzazione,
precarizzare il rapporto a tempo indeterminato.
Su questo argomento occorrerebbe dilungarsi
e sottolineare, per l’ennesima volta, come il problema della tutela reale
contro i licenziamenti arbitrari solo in piccola parte sia una questione
di pur giusta e adeguata difesa del lavoratore licenziato, ma sia invece,
anzitutto e soprattutto, un problema di difesa di lavoratori occupati per
la effettiva fruizione dei diritti che innervano l’esecuzione del rapporto
di lavoro contro possibili violazioni, e inadempimenti e illegittime pretese
del datore sostenute dalla minaccia del licenziamento.
La questione è troppo chiara all’una
e all’altra parte sociale perché occorra ancora insistere.
Ancorché, però, il contratto
a tempo indeterminato non più assistito da stabilità costituisca
il principale oggetto del desiderio degli ispiratori del Libro bianco,
non per questo essi rinunciano a prospettare regolamentazioni peggiorative
degli stessi rapporti c.d. atipici, sempre al fine di rendere più
desiderabile per i datori di lavoro, modalità occupazionali caratterizzate
dall’inesistenza di vincoli o da vincoli minimi.
V.3. In proposito, non può sorprendere,
anzitutto, il consenso che il "Libro Bianco" manifesta per la nuova regolamentazione
del contratto a termine contenuta nel d.lgs. n. 368/2001 (seppur temperato,
ma solo strumentalmente, come già detto, da "preoccupazione" per
possibili abusi), la quale ha già realizzato un primo corposo esempio
di abbassamento del baricentro della disciplina al livello del contratto
individuale, a scapito delle regole inderogabili legislative o contrattuali.
Non esistono più causali legislative per la legittima apposizione
del termine dotate di un minimo di determinatezza, e viene programmata
l'estinzione delle causali previste dalla contrattazione collettiva su
rinvio legislativo; tutto si riduce ad un dovere di "specificazione"
nel contratto individuale a termine delle (infinite) esigenze datoriali
che ne giustificano ora la conclusione. Ciò non soltanto elimina
qualsiasi concreto controllo sociale, ma elude la Direttiva europea 99/70,
che considera ancora il rapporto di lavoro a tempo indeterminato come lo
strumento giuridico ordinario e prevalente nell'impiego della forza lavoro.
Sulla vitale questione, poi, della reiterazione
dei contratti a termine, la nuova normativa è ancora più
elusiva della "ratio" ispiratrice della Direttiva europea, la quale vuol
porre un limite temporale complessivo alla permanenza del lavoratore nel
deteriore "status" di dipendente precario, conseguente all'utilizzo di
più contratti a termine successivi. In definitiva, invece, il d.lgs.
n. 368/2001 consente teoricamente, ma non solo teoricamente, che un lavoratore
possa lavorare "a termine" per tutta la vita sol che tra un contratto e
l'altro intercorra un intervallo di qualche settimana; e che quindi resti
per tutta la sua vita lavorativa in condizione di soggezione psicologica,
per timore del mancato rinnovo.
V.4. Al di là del contratto di
lavoro a tempo determinato, vanno prese in considerazione due coppie di
rapporti contrattuali, oggetto di proposte "innovative" da parte del "Libro
Bianco". La prima è costituita dall’attuale rapporto a part-time
e dal rapporto di auspicata nuova introduzione, detto di lavoro "intermittente".
Sul rapporto di lavoro part-time, viene
formulato dal Libro bianco una arcigna critica all’attuale normativa del
d.lgs. 61/2000 e dal d.lgs n. 100/2001, accusati addirittura di aver tradito
la direttiva europea.
La colpa dell’attuale regolamentazione
sarebbe quella di aver posto troppi limiti all’utilizzo del lavoro part-time,
laddove essi dovrebbero essere visti come garanzia di non eccessiva invasività
del lavoro part-time nel tempo di vita e di lavoro del dipendente.
Chi lavora a part-time percepisce un reddito
di lavoro di per sé insufficiente ai bisogni di vita, e deve, quindi,
aver il diritto di poter programmare il resto del suo tempo per un diverso,
utile impiego o in attività di cura: ha dunque necessità
che il tempo impiegato nel rapporto a part-time sia, per quanto possibile,
predefinito.
La normativa attuale peraltro si sforza
di contemperare tale primaria esigenza con quella del datore, così
da prevedere un sistema bilanciato, ancorché un po' complesso, di
clausole di elasticizzazioni.
Contro di esse si dirigono gli strali
del Libro bianco, per il quale l'unica flessibilità meritevole di
essere presa in considerazione è quella che corrisponde all’interesse
datoriale, misconoscendo la semplice evidente verità, che ispira
invece l’attuale normativa: che ciò che per il lavoratore è
flessibilità viene inteso dal datore come rigidità e che
ciò che è flessibilità per il datore è, invece,
rigidità e cioè invasione del proprio tempo per il lavoratore.
Un antagonismo che l'attuale normativa
ha cercato di mediare al meglio.
V.5. Risulta chiaro che il lavoro "intermittente"
di auspicata introduzione dovrebbe essere non tanto un rapporto diverso
ma a ben vedere un rapporto a part-time, usufruibile dal datore a chiamata.
In estrema sintesi, il lavoratore a part-time
con contratto poniamo di 90 ore mensili dovrebbe essere tenuto a eseguirle
come e quando piaccia al datore e a restare sempre a sua disposizione come
se fosse a tempo pieno, ricevendo in cambio una modesta indennità
di disponibilità.
Ancora una volta il Libro bianco dimostra
una limitatissima fantasia perché il lavoro a chiamata è
stato già dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale, ed
è rifiutato in tutta Europa dalla grande maggioranza delle legislazioni,
oltre che dalle oo.ss.
V.6. Lo stesso disprezzo per la concreta
condizione non solo economica, ma professionale e anche umana del lavoratore
è dimostrata dalla formulazione che il Libro bianco dedica alla
coppia lavoro interinale e intermediazione.
Non vi è dubbio che tra lavoro
interinale e intermediazione e appalto di manodopera il discrimine sia
sottilissimo.
In sé e per sé sono, anzi,
la stessa cosa, perché in tutte e due i casi la sostanza è
data dal fatto che chi utilizza effettivamente le prestazioni di lavoro
è un soggetto diverso dal formale datore, ma il lavoro interinale
propriamente detto, disciplinato dalla legge 196/1997, si distingue per
quell’insieme di garanzie normative che circondano il nucleo sostanziale
e che garantiscono sotto vari profili, economici e normativi, i lavoratori.
Al di là di questi presidi normativi,
c’è l’intermediazione che la legge 1369/1960 considera un reato.
Se ci è consentita una metafora,
la differenza è la stessa che corre tra il corsaro e il pirata.
Tutte e due assalivano e depredavano le navi mercantili, ma il corsaro
lo faceva munito di una patente regia che, oltre a consentirgli l’immunità,
l’obbligava al rispetto di certe regole, con riguardo ai possibili obiettivi,
alla ripartizione del bottino, al trattamento da riservare agli equipaggi
delle navi predate e così via. Mentre il pirata agiva in un quadro
di "totale flessibilità", rischiando, però, diversamente
dal corsaro, la pena capitale, se catturato.
L’idea che anima il Libro bianco è
quella di consentire, senza limiti, il ricorso all’interposizione (chiamata
per altro erroneamente intermediazione) e soprattutto di rendere lecita
l'interposizione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato anziché
solo a tempo determinato, come nell’attuale regime del lavoro interinale.
Dopo di che effettivamente il lavoro sarebbe
una merce o fattore produttivo al pari di ogni altro. L’imprenditore avrebbe
un contratto di leasing per l'immobile, un altro per i macchinari e un
altro ancora per la forza lavoro.
Che gli autori del Libro bianco siano
dei marxisti inconsapevoli?
¨ ¨ ¨
VI.
AMBIGUITÀ DI DUE SPECIFICHE PROPOSTE: LAVORO A PROGETTO E STATUTO
DEI LAVORI
Di maggior interesse, al di là
delle concrete soluzioni prospettate, è quanto si legge nel Libro
bianco per quanto riguarda la proposta del c.d. lavoro a progetto e, per
connessione, con riguardo al c.d. Statuto dei lavori.
VI.1. Infatti nella configurazione di
un nuovo tipo contrattuale denominato lavoro a progetto traspare la consapevolezza
dei troppi inconvenienti che derivano dal concreto alluvionale e molto
spesso speculativo utilizzo dei c.d. rapporti di collaborazione coordinata
e continuativa, congiunto, probabilmente, al timore che prima o poi possa
verificarsi nel mondo dei c.d. collaboratori una forte spinta alla omogeneizzazione
di questo rapporto, sotto il profilo delle tutele, al rapporto di lavoro
subordinato.
Il fatto è che la caratteristica
concreta dei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, come
fattualmente svolti, è spessissimo quella di una messa a disposizione
da parte del collaboratore, formalmente autonomo, di energie lavorative
poi utilizzate dal committente secondo suoi fini ed esigenze varie e mutabili.
Il che costituisce, invece, proprio il tratto fisiognomico fondamentale
nel rapporto subordinato.
Il lavoro a progetto, di cui parla il
Libro bianco, a ben vedere, altro non è che la collaborazione coordinata
e continuativa correttamente intesa, e cioè un accordo tra due indipendenti
ed autonomi soggetti economici per la realizzazione di un obiettivo ben
definito, verso la cui realizzazione essi convergono, conservando la discrezionalità
sui modi, tempi e caratteristiche del proprio apporto con esclusione pertanto
del diritto della parte committente di pretendere la successiva conformazione
delle modalità attuative degli obblighi di prestazione dell'altra
parte alle proprie mutevoli esigenze.
Non bisogna però credere che questa
sorta di autocritica, in sé valida, costituisca però una
resipiscenza verso gli atteggiamenti di sfruttamento dei collaboratori
fino ad ora praticati, perché è piuttosto l'espressione del
timore dell'aggregarsi di interessi collettivi tra quella fascia di lavoratori,
con conseguente proiezione rivendicativa, laddove una riconduzione, con
il contratto di progetto, alle caratteristiche effettive del lavoro autonomo
accentuerebbe i profili di individualismo e di isolamento.
L'auspicio per l'introduzione della certificazione,
istituto inaccettabile sul piano giuridico, come già rilevato dalla
Corte costituzionale a proposito della indisponibilità dei tipi
contrattuali legali da parte di accordi privati, è una spia eloquente
di questi timori.
Ciò non toglie che l'idea di un
accordo programmatico tra le parti di un contratto di lavoro possa essere
utilmente coltivata, ma in un quadro del tutto diverso, in quello cioè
di una riformulazione della disciplina di un futuribile rapporto di lavoro
unificato, ma non certo comunque deprivato di garanzie equivalenti se non
uguali a quelle oggi in vigore per il rapporto di lavoro subordinato.
VI.2. Considerazioni in parte analoghe
merita la proposta di formulazione legislativa di uno Statuto dei lavori,
formulazione che, tuttavia, nel Libro bianco appare molto equivoca e per
certi versi contraddittoria.
Invero, essa sembra presentarsi, da un
lato, come ricerca di una condizione comune per i prestatori di lavoro
imperniata su una tendenziale riunificazione di tipi contrattuali, dall'altra,
però, pone l'accento su regolamentazioni comuni dettate per singole
materie.
Si tratta di due impostazioni, in realtà
profondamente divergenti, perché è cosa ben diversa ipotizzare
l'esistenza di un tipo generale di contratto avente ad oggetto prestazione
lavorativa personale a favore di terzi, dal quale nascerebbe immediatamente
un nucleo di diritti essenziali dell'uomo lavoratore, salvo poi un articolazione
di ulteriori effetti collegati a fattispecie particolari; altra cosa e
ben diversa è prevedere che singole situazioni o problematiche vengano
regolate in un modo analogo all'interno di diversi tipi contrattuali (tematiche
quali, ad esempio, equo compenso, tutela contro le sopravvenienze quali
malattia, infortunio, maternità, sicurezza del lavoro, libertà
sindacale, ecc.).
Per intenderci, anche oggi si potrebbe
dire che a fronte di una certa situazione ad es. di rischiosità
come quella di lavorare su un tetto di una casa, l'ordinamento appresta
una tutela comune, e cioè la necessità di una assicurazione
sociale antinfortunistica per chi lavora in tale situazione di rischio,
si tratti di un lavoratore dipendente, o invece un artigiano, oppure ancora
di un associato in partecipazione, ma ciò non significa evidentemente
che queste tre figure siano riconducibili ad una unica e generale tipologia
contrattuale prevedente la prestazione di quel tipo di attività.
Qualcosa del genere è accaduto
a lungo con riguardo alla comparazione tra lavoratore dipendente e socio
di cooperativa di produzione e lavoro, il quale godeva certamente di alcune
tutele comuni al lavoratore dipendente, ma solo in quanto espressamente
previste una per una dalla legge, non già perché si trattasse
di uno stesso rapporto contrattuale, almeno come genus.
Per questo si diceva che la citazione
da parte del Libro bianco della problematica di un riassetto complessivo
dei rapporti di lavoro ed anche di un ripensamento del regime delle reciproche
obbligazioni, con eventuale accentuazione di flessibilità concordate
nel contenuto concreto della prestazione è, come spunto problematico,
di sicuro interesse, ma le soluzioni affacciate sono per converso non accettabili,
così da prospettare piuttosto un regresso che un progresso, non
solo delle condizioni concrete del lavoratore, ma della stessa sistematica
del diritto del lavoro.
¨ ¨ ¨
VII.
Giustizia del lavoro
Speculare alla filosofia del “Libro bianco”
è la collocazione del tema della “Giustizia del lavoro” nel capitolo
delle “tecniche regolatorie” e la sommarietà ed estrema esilità
della trattazione. L’esordio è di per sé illuminante. “In
un quadro regolatorio moderno dei rapporti di lavoro, anche la prevenzione
e la composizione delle controversie individuali di lavoro deve ispirarsi
a criteri di equità e di efficienza, ciò che senza dubbio
non risponde alla situazione attuale”. Ne consegue che la composizione
dei conflitti non debba risolversi secondo giustizia, nel rispetto delle
leggi e della contrattazione.
La funzione preminente della giurisdizione
del lavoro appare misconosciuta ed accantonata, in nome della crisi del
sistema giudiziario, che non può essere peraltro generalizzato.
Significativa è l’assenza di un richiamo, sia pur fuggevole, alla
legge 533/73 ed ai problemi che presenta, ai fini del suo potenziamento
e rilancio, che è stata al centro dei lavori e delle proposte della
“Commissione per lo studio e la revisione della normativa processuale del
lavoro e della Previdenza Sociale”, che ha operato nel corso della passata
legislatura per incarico dei Ministri della Giustizia e del Lavoro e della
Previdenza Sociale e che viene strumentalmente richiamata. Commissione
che ha avanzato proposte concorrenti che mirano sia al superamento dei
ritardi della pregiudizievole lentezza processuale, sia, in maniera diffusa,
all’introduzione di percorsi alternativi e preventivi, al momento giurisdizionale,
dalla conciliazione all’arbitrato, prospettando anche precise ed articolate
ipotesi di riforma legislativa e non, al fine di consentire la rapida celebrazione
dei processi e la definizione delle controversie in sede conciliativa e
arbitrale, all’insegna dell’efficacia e dell’efficienza, ma nel rispetto
delle leggi e dei contratti; soluzioni a cui la commissione è pervenuta
all’unanimità .
Proposte ed ipotesi di lavoro, che non
trovano riscontro nel “libro bianco” pur avendo la Commissione affrontato
anche la complessa questione delle controversie previdenziali ed assicurative
che ha carattere rilevante per uscire dal caotico viluppo delle varie normative
e competenze che allo stato sono una delle cause delle disfunzioni sia
della macchina amministrativa che giudiziaria.
Preoccupante è il silenzio ed il
vuoto degli intendimenti legislativi sul rafforzamento in primo luogo degli
organici delle strutture del processo del lavoro. Questione prioritaria
che ha consentito nella passata legislatura l’approvazione dell’aumento
di 1000 unità dell’organico della magistratura di cui 400 da destinare
al processo del lavoro. S’impone a questo punto il reale finanziamento
delle spese relative e la celere definizione dei concorsi per fronteggiare
“la situazione di alcune sedi giudiziarie che deve essere affrontata con
assoluta urgenza”. Questo scarno richiamo è privo di ogni impegno
finanziario ed organizzativo che faccia seguito alle scelte legislative
già compiute. Viene invece indicata come soluzione, esclusivamente,
la proposta di “sperimentare l’intervento dei collegi arbitrali in grado
di diminuire le controversie in tempi sufficientemente rapidi”. Questa
soluzione positiva, in quanto alternativa al ricorso al giudice, ha trovato
nelle proposte della Commissione linee d’intervento che potrebbero essere
largamente condivise. La soluzione, adottata dalla commissione, contempla:
- la possibilità di affidare il
mandato in via arbitrale allo stesso conciliatore in ogni fase del tentativo
di conciliazione; - la possibilità di ricorso all’arbitrato dopo
il fallimento del tentativo di conciliazione; - la necessità che
la richiesta di deferimento ad arbitri risulti da atto scritto contenente,
a pena di nullità, il termine entro il quale l’arbitro dovrà
pronunciarsi, ed i criteri per la liquidazione dei compensi spettanti all’arbitro;
- l’obbligo per l’arbitro del rispetto delle norme inderogabili di legge
e del contratto collettivo ; - l’impugnabilità del lodo, per qualsiasi
vizio, davanti alla Corte d’Appello ; l’esecutività del lodo nonostante
l’impugnazione ; - il mantenimento della concorrente disciplina arbitrale
eventualmente prevista da accordi o contratti collettivi.
La conservazione della concorrente disciplina
arbitrale, espressione dell’autonomia negoziale collettiva, è volta
a favorire un sistema integrato dell’arbitrato nelle controversie di lavoro
che si avvalga dell’apporto di importanti accordi già perfezionati
(ARAN, CONFAPI, CISPEL), o in itinere, taluni con disposizioni peculiari,
quale è la soluzione adottata, fra gli altri, dall’accordo CONFAPI
che consente di pervenire, nella medesima sede, ad un’interpretazione autentica
sull’efficacia e validità di una clausola del contratto collettivo
nazionale, introducendo, così, un efficace strumento di prevenzione
delle controversie seriali. Peraltro le divergenze che, nei vari accordi,
emergono in ordine all’ambito di impugnabilità dei lodi vengono
risolte, con l’articolato proposto, riconducendo ad unità il regime
delle impugnazioni sicché anche per l’arbitrato previsto dalla contrattazione
collettiva si applica il regime di impugnazione introdotto con la novella,
“id est” l’impugnabilità, per qualsiasi vizio, davanti alla Corte
d’Appello.
L’assenza di ogni linea di impegno concreto
per il potenziamento della funzione giurisdizionale del processo del lavoro,
che è stata al centro delle richieste del Sindacato ai Ministri
del Lavoro e della Giustizia e che era giunta ad alcune conclusioni ed
assicurazioni, non può che preoccupare.
Di contro questo vistoso vuoto d’impegno
programmatico e legislativo appare ispirato ad una diffidenza di fondo
verso la giurisdizione ed orientato a quella privatizzazione della funzione
processuale, che viene a più riprese espressa, temerariamente, in
molte sedi, in modo generico ed incauto e che si tradurrebbe in un debolimento
organico nella difesa “dal contraente più debole” che, malgrado
tutto, trova una garanzia nella presenza del Giudice a tutela della legge
e dei contratti.
Al silenzio sulle numerose e costruttive
proposte della richiamata Commissione ministeriale, è significativo
come il solo riferimento ai suoi lavori sia caratterizzato dalla manifestata
“perplessità” sulle conclusioni cui è pervenuta sulla soluzione
arbitrale che ha deliberatamente sostenuto il mantenimento del divieto
“di compromettibilità in arbitri delle controversie ex art.409 c.p.c.
e su clausole compromissorie, trasfuse nel contratto collettivo e richiamate
nel contratto individuale, che consentano la devoluzione in arbitri anche
quando abbiamo ad oggetto diritti dei lavoratori derivanti da disposizioni
inderogabili di legge o da contratti collettivi, nonché sull’impugnabilità,
in un unico grado davanti alla Corte d’Appello, e solo per vizi procedimentali”.
La soluzione della Commissione è
stata assunta con consenso larghissimo e non è stata sostenuta come
si afferma da “numerosi commissari”, il che si evince dal documento e dai
verbali dei lavori. Apoditticamente si considera “insufficiente” la soluzione
proposta di un arbitrato, che viene regolamentato in ogni aspetto, volto
a dare speditezza e celerità nei tempi, per la ragione che “vincola
l’arbitro al rispetto delle leggi e dei contratti collettivi e considera
impugnabile il lodo, per qualunque vizio innanzi alla Corte d’Appello perché
in tal modo impedirebbe giudizi “basati sull’equità”. Si teorizza
così un singolare concetto di equità come contrapposto alla
legge ed al contratto.
In sostanza sarebbe equo ciò che
diverrebbe lesivo della legge e del contratto. Né si comprende perché
un arbitrato, regolato da procedure e mezzi certi e disponibili, garantendo
al lavoratore la parità nel confronto arbitrale ed il rispetto della
legge e del contratto, non incentiverebbe il ricorso all’arbitrato con
garanzia di tempi certi ; mentre la soluzione equitativa che disattende
la legge ed il contratto, offrendo una soluzione sicuramente meno favorevole,
incoraggerebbe il ricorso all’arbitrato ? !
E’ di tutta evidenza sul piano della logica,
se non del diritto, che il risultato sarebbe l’opposto.
In realtà la soluzione di cui si
chiede l’approfondimento è il naturale sviluppo dell’erosione della
tutela nei rapporti di lavoro, così come viene prospettata. La soluzione
equitativa si rivela pertanto come rinuncia a diritti affermati nella legge
o pattuiti nella contrattazione collettiva. Questo il vero obiettivo del
tipo di arbitrato che si vorrebbe. Sotto altro aspetto l’assenza di qualsiasi
impegno al rafforzamento del momento giurisdizionale mira a disincentivare
il ricorso al giudice, mediante l’impoverimento delle strutture, la lunghezza
dei procedimenti, propedeutico a questo tipo di arbitrato.
Giova invece richiamare la “Premessa”
della relazione della Commissione ministeriale di fronte al vuoto ed al
silenzio sulle questioni affrontate e da approfondire sul tema della “Giustizia
del Lavoro” che avrebbe dovuto avere sua una centralità.
“L’intervento riformatore è stato
dettato dalla constatazione che la lunghezza del rito del lavoro si pone
con accenti di speciale gravità allorché la controversia
ha ad oggetto aspetti essenziali del rapporto di lavoro, con particolare
riferimento alle questioni in materia di trasferimento dei lavoratori e
di licenziamento ; dall’esigenza di riformare la normativa processuale
del lavoro per adeguarla all’incremento delle controversie conseguente
all’evoluzione dei rapporti sociali e alla attribuzione alla giurisdizione
ordinaria delle cause relative al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti
; dalla necessità di stimolare l’efficacia deflattiva del tentativo
obbligatorio di conciliazione e di far decollare i meccanismi arbitrali
di risoluzione del contenzioso lavoristico alternativi alla giurisdizione
statuale ; dalla necessità di individuare meccanismi processuali
di urgenza per la definizione delle controversie di lavoro in materia di
trasferimenti e licenziamenti.
Un forte richiamo alla effettività
delle tutele perviene non solo dalle sentenze di condanna della Corte di
Strasburgo (per violazione dell’articolo 6 della Convenzione Europea sui
diritti dell’uomo) ma anche dall’ordinamento comunitario il quale, pur
senza direttamente intervenire sui sistemi processuali nazionali, reclama
- sia attraverso le sue norme (a cominciare dagli articoli 10, e 67 del
Trattato), sia attraverso la giurisprudenza sempre più incisiva
della Corte di Giustizia - interventi adeguati e concretamente operativi,
capaci di reale forza persuasiva o dissuasiva, per assicurare l’attuazione
dei diritti armonizzati per tutti i cittadini dell’Unione europea.
Non si tratta di raccomandazioni di stile,
ma di disposizioni dotate di forza percettiva immediata la cui inosservanza
potrebbe essere sanzionata, attraverso una procedura di infrazione, come
violazione degli obblighi di conformazione alle norme comunitarie.
Come noto, il processo del lavoro è
luogo privilegiato di applicazione della normativa comunitaria nella quale
la politica sociale ha conquistato - specie con gli ultimi Trattati di
Amsterdam e con la Carta dei diritti fondamentali - una posizione di indubbia
centralità.
Sul piano dell’efficienza del sistema,
il nostro processo del lavoro - pur ispirato a livelli di garanzia formale
più avanzati - mostra ritardi e carenze non più tollerabili
una volta che la nostra giurisdizione, chiamata dal Trattato di Amsterdam,
a confrontarsi sui nuovi piani della cooperazione giudiziaria trasfrontaliera,
è inserita in un circuito di competenze in ambito comunitario, secondo
le regole della Convenzione di Bruxelles, ulteriormente valorizzate dal
recentissimo Regolamento del Consiglio n.44/2001 (che sarà in vigore
dal marzo 2002)”.
¨ ¨¨
VIII.
IPOTESI DI BILANCIAMENTO TRA RINNOVAMENTO E GARANZIE NEI RAPPORTI DI LAVORO
Riteniamo opportuno, in proposito, a conclusione
dell'esame critico delle tesi e delle ipotesi formulate nel Libro bianco,
prospettare, a partire dalle tematiche da ultimo evocate (statuto dei lavori
e contratto di progetto), linee generali su possibili riforme, anche al
fine di dimostrare come, attraverso queste o altre e diverse che si possono
ipotizzare, sia possibile dare risposte giuridiche innovative, funzionali
alla complessa struttura sociale, economica, organizzativa in evoluzione,
senza cadere nella mercificazione liberista del lavoro e anzi sviluppando
l'aspetto garantistico ormai ampiamente radicato nelle società sviluppate
contemporanee.
L'esigenza di un riassetto degli strumenti
giuridici e in specifico delle tipologie contrattuali che presiedono alla
prestazione di lavoro, intesa in conformità della Costituzione non
soltanto come fatto economico ma come modo di espressione e realizzazione
della personalità, è sempre più avvertita per una
pluralità di ragioni socio economiche e giuridiche.
Si deve prendere atto di una ormai poco
sopportabile frammentazione dei tipi contrattuali e di difficilmente controllabili
effetti perversi e speculativi che da essa discendono, in una sorta di
concorrenza al ribasso innescata dalla possibilità del ricorso da
parte datoriale al tipo, al momento più conveniente, che finisce
poi con il proporre la modifica in peggio, onde renderlo più appetibile,
di tipi concorrenti; e anche della relativa senescenza delle regolamentazioni
classiche dei rapporti di lavoro subordinato e insieme della relativa inadeguatezza
dei tipi alternativi, che sono stati via via creati, a realizzare una effettiva
modernizzazione.
L'attitudine a speculare sulla pluralità
dei tipi non è solo frutto della tendenza datoriale a realizzare
la massima convenienza economica e il massimo potere sociale, perché
essa trova anche alimento nella non più perfetta congruenza della
regolamentazione giuridica rispetto alla forte dinamica e alle profonde
trasformazioni della vita socio economica.
Due direttrici di riforme e di ammodernamento
potrebbero essere individuate, tra loro certamente differenti, ma convergenti
nello scopo di rendere effettivamente l'attività lavorativa consona
all'esigenza di sviluppo personale e professionale dei lavoratori e di
ricostituire condizioni di solidarietà, dando nuova forza e nuove
prospettive alla gestione degli interessi collettivi.
VIII.1. Una prima ipotesi è quella
di effettuare una comunque necessaria razionalizzazione di tipi contrattuali,
soprattutto nelle coppia lavoro subordinato-collaborazione autonoma coordinata
e continuativa (senza tuttavia trascurare i c.d. rapporti atipici subordinati)
e di creare le condizioni a livello sindacale e individuale per trasformare
l'articolazione tra i diversi tipi da pericolo di sfruttamento e di sottotutela
a opportunità positiva.
Si tratterebbe, come già esposto
in altre occasioni, di diminuire preventivamente i differenziali di garanzia,
presenti nei diversi tipi (soprattutto con l'introduzione di garanzie in
favore dei collaboratori coordinati e continuativi, secondo l'ispirazione
dell'originario "progetto Smuraglia") e poi organizzare modalità
di "transito" tra l'uno e l'altro, che corrispondano, insieme, all'interesse
individuale e all'interesse collettivo.
La composizione organica dell'occupazione
nell'impresa, come suddivisa tra le varie tipologie, dovrebbe essere oggetto
di una specifica sede di confronto sindacale aziendale (es. semestrale)
e di una specifica negoziazione appositamente incentivata da una legislazione
di sostegno la quale dovrebbe concentrare tutti i benefici e le provvidenze
previste per l'accensione di questo o quel tipo di rapporto sulle intese
raggiunte in tale sede negoziale.
Come esiste, in altre parole, una contrattazione
speciale, per es., per i trasferimenti di azienda, dovrebbe esistere un
particolare tipo di accordo sindacale avente ad oggetto la gestione dei
livelli occupazionali, suddivisi nelle varie tipologie già esistenti
o di futura introduzione nell'organico di impresa.
La molteplicità dei modi di utilizzo
delle energie lavorative rientrerebbe così sotto il pieno controllo
sindacale e in particolare delle r.s.u. e sarebbe indirizzata a fini di
progresso e miglioramento delle condizioni dei lavoratori. Il che non esclude,
peraltro, che possano essere anche stabiliti per legge o per contratto
diritti individuali del lavoratore (es. diritti di opzione) per il transito
dall'una all'altra tipologia.
Per portare un es., non esiste soltanto
l'aspirazione di molti collaboratori coordinati e continuativi di divenire,
per motivi di stabilità e di sicurezza, dipendenti dell'impresa,
ma anche, seppur in relativo più raramente, l'aspirazione di lavoratori
subordinati, consci della loro professionalità, di trasformarsi
in collaboratori, così inaugurando un loro primo accesso al mercato.
In questa prospettiva, come si vede, la
permanenza di una pluralità di tipi contrattuali corrisponde ad
una diversa scelta di interessi prevalenti: per alcuni può essere
più importante la sicurezza del posto, per altri la spendita autogestita
di una professionalità specifica, per altri ancora l'acquisizione
di formazione professionale, per altri una limitata invadenza dell'attività
lavorativa nei tempi di vita ecc.
L'importante è che al lavoratore
sia consentito non solo l'individuazione di un interesse prevalente in
un certo momento, ma anche di poter soddisfare l'eventuale mutamento di
tale interesse. E un simile obiettivo indubbiamente può meglio realizzarsi
al livello della gestione collettiva dei rapporti
VIII.2. L'altra ipotesi è, come
punto di partenza, più pessimistica, nel senso che sconta il possibile
fatto negativo che le condizioni di un controllo e una gestione collettiva
dei diversi tipi contrattuali e dei loro percorsi di transito non sia raggiungibile,
anzitutto per la permanenza di un deficit di strumenti di rappresentanza
di interessi collettivi (generalizzazione delle rsu elettive) e per impossibilità
di superare la tendenza datoriale ad utilizzare la pluralità dei
tipi come strumento di speculazione al ribasso.
Bisognerebbe, allora, tagliare, per così
dire, il nodo e pensare ad un superamento legislativo dell'attuale articolata
tipologia con la creazione di un tipo generale unitario di rapporto di
lavoro i cui tratti fisionomici caratterizzanti, come tipo generale, sarebbero
appunto, solo la personalità della prestazione e la sua funzionalizzazione
alla realizzazione dell'interesse economico produttivo della controparte.
Potrebbe essere contrassegnato, per intenderci, come rapporto di lavoro
per conto terzi, così da distinguersi idealmente dai soli rapporti
di lavoro libero-professionali, orientati verso un pubblico indifferenziato
di clientela e da inglobare, invece, sia l'attuale rapporto di lavoro subordinato
sia le collaborazioni coordinate e continuative.
Da un punto di vista esteriore questo
rapporto di lavoro potrebbe essere raffigurato come una sorta di perimetro
dotato di una garanzia complessiva di stabilità che realizza quello
che abbiamo sopra indicato come il primo degli interessi prevalenti dei
lavoratori, quello cioè della sicurezza del reddito e della occupazione.
All'interno, poi, di quel perimetro dovrebbe essere ripensata la realizzazione
e la composizione degli altri interessi. In specifico quelli che attengono
alla realizzazione dei valori professionali, come acquisizione utile non
solo in dimensione aziendale ma anche per la loro migliore spendibilità
nel mercato.
In questo senso sicuramente si potrebbe
pensare a compiere un passo avanti rispetto alla subordinazione in senso
stretto, e cioè alla messa a disposizione da parte del prestatore
di energie lavorative, poi unilateralmente plasmabili e utilizzabili dal
datore di lavoro attraverso lo ius variandi e pervenire invece a dei moduli
consensuali aventi ad oggetto programmi e obiettivi produttivi nel cui
ambito il lavoratore possa non solo esplicare le proprie capacità
professionali, ma anche ricevere una formazione permanente quale diritto
contrattuale o personale da esercitarsi nel contratto non diverso e parallelo
a quello di ricevere la retribuzione.
A ben vedere un concetto similare, seppur
realizzato in modo difettoso è stato già introdotto nel regime
dell'impiego pubblico, dove, particolarmente per dirigenti, il contratto
di lavoro è più un contenitore dei futuri mutevoli incarichi
consensualmente assunti che un contratto avente ad oggetto una specifica
mansione, per altro unilateralmente variabile in certi limiti dal datore
di lavoro.
Il concetto, peraltro, non è stato
in quel settore sufficientemente sviluppato e soprattutto non è
stato considerato in prospettiva di rapporto contrattuale collettivo. Di
tal che la consensualità dell'incarico, dell'obiettivo produttivo,
via via stabilito dalle parti, può facilmente debordare, sotto la
veste del formale consenso, in una sostanziale imposizione della parte
datoriale.
Si tratta allora di comprendere che la
flessibilizzazione dell'impiego delle energie lavorative deve essere la
risultante certamente di un consenso raggiunto tra datore di lavoro e lavoratore
( e mai comunque una scelta solo del datore), ma, altresì, di una
negoziazione e di un controllo anche collettivo a garanzia dell'effettiva
libertà del consenso stesso.
In altri termini, l'attuale regime dello
scambio prestazione/retribuzione che vede il lavoratore in posizione passiva
rispetto alle scelte di utilizzo del datore di lavoro, salvi i limiti ai
poteri datoriali, potrebbe essere derogato consensualmente con la formulazione
di programmi ed obiettivi, i quali, però, a loro volta andrebbero
negoziati o quanto meno controllati a livello collettivo.
Certamente questa deroga consensuale controllata
potrebbe incidere, superandoli, su tradizionali istituti quali classificazioni
per qualifica e mansioni, orari fissi di lavoro, retribuzione fissa, ecc.,
fino ad ora considerati elementi di rigidità ma anche di garanzia.
Per altro verso, però, l'accordo
di progetto che sostanzia la deroga conterrebbe in sé nuove garanzie
contrattate e soprattutto un forte contenuto di crescita professionale.
Nel rapporto di lavoro unificato, che
qui si ipotizza, la tradizionale subordinazione e l'autonomia
in sostanza finirebbero con il convivere,
rispettivamente quale regime ordinario della prestazione e quale regime
optabile, realizzandosi, all'interno di quel perimetro, quel "transito"
che nell'altra ipotesi si realizza tra tipi contrattuali autonomi.
All'interno di quel perimetro troverebbero
posto, con la stessa logica, gli altri interessi ricordati che sorreggono
altri tipi contrattuali: l'interesse alla formazione di base, quello alla
limitazione eventuale dell'impiego lavorativo ed altri ancora.
Una evoluzione nel rapporto di lavoro
verso regimi premianti della crescita professionale e della autonomia del
lavoratore non comporta affatto, in definitiva, l'abbandono delle garanzie
di stabilità, sicurezza, solidarietà collettiva, che oggi
contrassegnano il rapporto di lavoro subordinato, né tantomeno l'isolamento
del lavoratore e la sua costrizione a un incontro ineguale con il potere
contrattuale del datore.
È, invero, ben possibile e ipotizzabile
una flessibilità positiva, perché volontaria e presidiata
collettivamente, degli attuali contenuti della prestazione subordinata
all'interno di quel perimetro garantito, costituente la configurazione
generale di un rapporto dai contenuti, a quelle condizioni, variabili e
articolabili.
Roma, 28 ottobre 2001
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